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专利权垄断性的法哲学分析

点击:次 更新日期:2014年06月27日

 

徐瑄

内容提要:专利权具有垄断性但不是法律上的垄断权。专利权客体本质是技术方法。专利权客体通过权利说明书外化而具有公示性、可审查性;专利权客体内化和物化为专利产品使专利权具有财产价值。;专利权垄断性是财产法比照物权创制的对世权的效力范围;专利法是国家以技术进步为交易目的、技术发明人和社会公众之间的“对价”。专利产品垄断市场份额是市场开发的结果而不是制度配给。专利权垄断性具有合理性、正当性。

 

关键词:专利权  垄断性   规范分析

 

       专利权常被经济学界甚至法学界理解为垄断权[1]。随着基因技术、信息技术等高新技术领域专利申请数量的增加,越来越多的人们担心人类共同的基因资源、信息资源 等自然资源被少数人垄断和控制,现代科技垄断就象资本主义之初的土地先占、森林先占、煤矿先占一样,专利法保护了科技领域的“圈地运动”[2]。

       这样,需要对专利权垄断性的表现形式,专利权垄断性是不是法律上的垄断权进行辨析,以明确专利法的立法宗旨。以往对专利权垄断性、合理性的分析都没有从严格财产法规范的角度论证。因此无法理解专利权的合理性、正当性及与竞争法、反垄断法在逻辑上的一致性,

       甚至得出了消极的结论。[3]本文尝试用规范分析方法,从法哲学角度分析专利权客体本质、专利产品、专利法对象之间的概念区别,论证专利权垄断性是财产法比照物权所有权设立的“对世权”的效力范围;专利权垄断性的合理性根源于财产法对技术方法的特殊保护模式;专利权垄断性的正当性根源于专利产品垄断性市场份额,垄断性市场份额是市场开发的结果而不是制度配给。是基于技术方法的使用而发生,同时论证专利法的立法宗旨和调整空间。

 

      本文首先对专利法保护的财产对象、专利产品及专利权客体本质进行严格法律概念的区分,并理解专利权在传统财产权体系中的地位。因为财产法是一套事实与规范之间的法律构建技术的产物。如果将事实层面财产对象、产品(物品)与规范(价值)层面的权利客体不做概念界定,就无法区分不同的财产权利和不同财产制度的立法宗旨;将事实层面对物品、产品的“垄断”不加分析的理解为法律层面上的对该物品、产品的“垄断权”,会出现财产权之间的逻辑混乱,更无法揭示财产法的内在逻辑一致性。

      专利法研究并没有就专利权客体及本质、专利产品、专利法保护的对象的界定达成一致的意见。从直觉上,专利法保护的对象就是专利,并且专利不是盐铁一样的物质,因此专利权不是盐铁专营一类的垄断权。[4]但还是有很多学者将包括专利在内的创造性成果理解为“有价值的物品(GOODS),可以将其转让,概念所强调的是它的经济价值(如同有形物一样,比如土地)”[5]。如果专利与土地等物品是相同的,那么专利权就成了盐铁一样的垄断权。因此首先需要区分和解决专利与盐铁、土地等的不同之处及为什么它们都是财产对象及如何被界定为物权客体和专利权客体。[6]

西方法学家认为,财产法调整的都是“物”的关系[7]。不同财产权之间的区别就是根据不同物的客观属性和外部特征进行划分。[8]盐铁、土地、房屋、机械是物权法保护的对象。作为物权的权利客体,其外部特征是具有形、体等固定的结构,其客观属性是能够被个人直接占有或控制、支配,并能够因为占有事实而自然的排他,能够通过个人独立掌管、公示以对抗第三人[9]。因此物权法将物权客体界定为“有体物”,“物必有体”[10]。传统财产法的财产对象基本上限定在“有体物及物上衍生物、附属物、添加物、实体物(指无形式的自然力)”等逻辑范围。专利不是有体物、衍生物、添加物、附属物、实体物,专利也不是指专利产品。本文认为,“专利”可以被界定为新的“物”的形态归类为财产法的对象中,因此专利权才被归类为财产权系列。

“专利”不是一个严格的法律概念,而是一个法律俗语或行政机关的惯常用语。[11]专利的法律概念实际上是专利权客体本质的逻辑称谓。在制度层面,专利权客体的形式表现为专利权利说明书[12]。它的外在形式只是作为载体的纸张。权利要求{说明书}书中载明的,实际上是一种技术方案或生产方法。无论发明、实用新型还是外观设计,它们都可以表述为生产方法和技术方案。“中国专利法所称的发明是指对产品、方法或者对其改进所提出的新的技术方案;实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适宜实用的新的技术方案;外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适宜工业上应用的新设计。”[13]或者说,发明专利实用新型专利外观设计专利等可以概括为技术方法和技术构思。因为各种专利都是通过权利说明书来表达的,因此,可以理解专利说明书是专利权客体外在形式,而技术方法或技术构思是专利权客体本质。因为技术方法本身不具有外在特征。技术方法通过载体“外化”为专利技术说明书、专利证书,使其具有起码的外在特征可以进行界定和规范。这样,专利权作为财产权,才可以归类为“物”的关系――权利要求书可以被理解为“载体物”:技术方法附着载体(纸张)上的物;专利产品可以理解为“附着物”:技术方法“内化”并物化为专利产品,因此专利产品可以被理解为技术方法附着物,简称“附着物”[14]。专利法就是针对专利技术作为载体物、附着物的外部特征进行财产权构建。

      这里,需进一步界定专利权客体与专利产品。它们不是一个逻辑层次上的概念 ,不能将其相提并论。专利产品与专利权客体不是同一个逻辑层次:一个是技术方法本身,一个是对该技术方法的外化(载体化)、内化、物化(使用)。虽然专利法也保护专利权人对专利产品的独占销售权,[15]只是保护已获专利权的技术方法在生产中的实施权和使用权、产品化权利而已。如果将专利产品作为专利权客体,就会出现物权客体与专利权客体的混淆。

      与物权法对象比较,专利权客体无论载体物还是附着物,专利法保护的都不是作为“物”的价值,而是其中的技术方法的价值。因此,专利法构建了技术方法作为财产权保护的特殊模式。

 

      对专利、技术方法、专利产品、物等在概念上进行区分和界定,不仅可以区分专利权的法律属性,同时对明确专利法立法宗旨及专利法特殊法律价值和功能具有重要意义。

      自今为止,专利法并没有制定成一部严格的、逻辑严密的成文法,它还是一系列政策、原则的汇编,不过是以成文法的形式公布而已。许多法学家承认专利法没有经过严格的理性参与[16],因此才造成了专利法与传统财产法(民法)理解上的分歧。本文认为,从专利权的“独占性”“专有性”的权利特征属性分析,早期专利法只是沿用了对物权所有权确权保护的习惯,给了专利以同样效力的权利保护,使发明人对“技术方法”的权利具有物的所有权的对人权和对世权的效力范围。因缺乏对专利法对象及本质、规范结构的分析,专利三性审查原则在对象的适格性上至今仍是专利审查机关掌握的政策性原则。而不是严格意义上的法律原则。在专利机关掌握的三性审查政策性原则上,一直存在如何理解专利权客体及本质的问题。

      对专利对象保护历史的分析,可以获得区分和界定的方法。人们常常引用的关于伽利略1584年发明了‘扬水灌溉机’获得20年的专利权的事例证明专利权是垄断权或皇权特权。[17]人们很容易认为,国王是将扬水灌溉机的独占使用权许可给了伽利略。而事实上,伽利略获得的是自己花费很多代价获得的“仅用一匹马的力量,即可使20个管口不断地向外喷水”的“灌溉机技术的使用权”而不是对“扬水灌溉机”的垄断权:它没有限制10个管口的灌溉机,也没有限制30个管口的灌溉机,因此,伽利略不过是获得了本来就属于他的一个智力方法的独占使用权而已。1474年3月19日威尼斯颁布的了“世界上第一部专利法”保护的 “装置”的专利权也常被误解为“物权”:“装置”象“机械”,但专利法保护装置,是因为在生产技术领域它是一种软件(技术、方法)内存其中与硬件(机械)不可分割的生产工具。它仍然是一种生产方法和技术方案的智力构思附着于物体(机械)内的“附着物”。法律许可对装置的专利不是保护装置的物权,而是保护其中的“软件”――技术方法的独占使用权。

      在高科技领域,专利本质的争论是通过专利审查原则的不断发展来辨析的。在很早的时候,“对自然物的发现不能获得专利”就是公认的专利权审查原则之一。随着现代科技飞速发展,也没有改变这个原则。[18]在现代科技领域,对物(品)、物质、智力方法、自然物区分和辨认变成了自然物、提纯物、人造物与“技术方法”之间的区分问题。比如“基因”专利问题。从对象上来说,“基因”和“基因技术”在客观属性上是完全不同的。如果不加区分,将基因资源给予专利,那么,人类共同的基因资源就会控制在少数科学家或工业集团手中。而按照专利法的审查原则,基因是自然资源,是客观存在的物质,而不是技术和方法,因此,必须区分“基因”和“基因技术”,尽管这种区分比建筑物与建筑图纸之间的区分要困难的多。1997年3月美国专利局批准了一项基因表达序列片段(简称ESTS)的专利申请,被许多学者理解为“出现了世界上第一个获得专利权的基因”[19]。本文认为,这是对该专利的误解。实际上,该基因片段的专利权不是对基因的专利,而是因为权利人最先发现了该基因片断的使用功能,该使用功能(方法)与该基因片断不能分离或者这种分离本身就是技术方法,因此才许可该基因片段的专利。“当一个基因被人们从自然状态识别并分离以后,工业上的应用才成为可能。从这一意义上讲,此基因是新的发明,而不是发现”[20]。法律保护的是基因技术(产品化)及工业化应用,它可以用来治病、保护人类健康等。基因技术的发明人可以享有对该基因产业化工艺的独占权,而不是控制基因资源的供给权。再比如,在Genentech v. The Wellcome Foundation案中对“T-PA”(Tissue Plasminogen Activator,是一种组织纤维溶酶原活化因子)的专利审查,也在争论到底是许可什么专利的问题。英国上诉法院认为:T-PA(Tissue Plasminogen Activator)蛋白质的氨基酸序列虽然没有被明确揭示,但是人们已经事先知道其存在并进行分离,一个人不能因为最先了解其结构便对该物质主张专利权。专利人通过DNA重组技术手段获得该产品,是所有普通研究人员都可以预期成功的,因此它不能对该物质拥有专利权。但是,“如果发明人最先发现T-PA则另当别论”[21]。这种区别,也是对T-PA的发现与其产业化技术应用的可专利性的界定。T-PA,作为一种组织纤维溶酶原活化因子是一种自然存在物,除非权利人是最先发现了它并通过DNA重组技术分离了它,否则它本身不能获取专利。但是,对T-PA分离、提纯、人工合成的技术,可以申请专利,只要它具有应用领域,并且,符合专利三性审查原则。如果在T-PA发现后,使用公知的DNA技术进行重组,因为是“普通研究人员可以预期完成的”,因此不符合专利三性中的创造性而不能给予专利保护。社会公众容易理解的“阿司匹林”(药品)的专利也存在“自然物、提纯物”与“技术方法”的区分。阿司匹林的有效成分就是水杨酸。“水扬酸”是一种化学合成物。水杨酸加辅料制成药品,就构成专利产品叫阿司匹林。法律没有许可“水杨酸”的物质归属某人获得专利,但发明人可以根据水杨酸在医疗上的应用申请包含医疗方法的专利或药品专利。这是对水杨酸应用领域的专利。对水杨酸其他功能的应用,也可以申请其他应用领域的专利。比如,可以制成农药等。(但不能将其他领域和技术的专利产品叫“阿司匹林”)。

      高科技发展使“自然物”与“创造物”、“提纯物”、“技术”、“方法”的区分越来越困难。因此高新技术发展使专利对象及三性审查成为只有相关领域的特殊专家才能进行辨认的工作。但是没有改变这样一个事实:专利法不断发展的专利审查原则就是对物质与技术方法甚至技术与方法之间进行区分和界定。个人对自己的技术方法等智力构思无所谓独占、专有,它本来就是与人身不可分离的智力,它是理应属于个人的自然权利。无法用“垄断”来指称或描述它的存在状态。因此,技术方法或技术构思本身作为自然权利应该不存在是不是垄断权的问题。

 

      专利权的“垄断性”表现在保护模式和专利权的效力范围上。本节着重分析专利权保护模式和“对价”的过程。

      专利权人借助国家权力实现个人对技术方法在特定时间和地域的掌管和控制:它是行政机关审查批准的独占实施许可权和独占销售许可权。因此专利权一开始就被理解为“特权”或“垄断权”。“这种特权或由君主个人授予、或由封建国家授予、或由代表君主的地方官授予。”[22]也有学者将这种情况描述为专利权没有离开“特权”的影子[23]。这是对专利权客体不加区分而只看重其行政机关介入的规范形式的结果。本文认为,专利权在保护模式方面与物权不同在于有行政机关介入。从表面上看,专利权人借助行政机关的审查批准的效力范围,超出物的所有权确立的严格个人自治的范围,向公权力效力范围扩张,形成了“公化私权” [24]:专利权人某种意义上行使了类似行政机关具有的“行政许可权”的权利形式。但本文认为专利权与行政权在本质上是不同的。

      专利法特殊保护模式就是对技术方法公开“对价”的衡平机制。这种对价必须授权行政机关监督执行,因此才出现了行政机关介入审查的规范形式。按照传统财产法构建技术,技术方法是不能被确认为“财产权”的。技术方法是内存在人脑中的。个人对其掌管、占有的自然状态就是保密状态下使用:一旦表达,就变成“技术信息”。信息的本质属性决定了一旦公开,就失去了个人对其掌管的能力。因此技术信息不符合财产法保护的前提条件:公示而对抗第三人的自然排他性。因此知识活动在漫长的世纪不能给予私权。但技术方法因为能够内化、物化为产品而不被破解,因此作为自然权利受到保护。权利人对其掌管、获利的唯一有效方式就是自己采取保密措施使其在保密状态下使用。这就是商业秘密的保护模式。本文认为,专利保护模式实际上是在与商业秘密保护模式的 “对价(Consideration)”中构建的。商业秘密的权利客体本质与专利客观本质应该没有什么不同,只是新颖性、创造性、价值性等客观属性和审查标准不同[25]。历史上,最早对技术方法进行保护的不是专利制度而是英国的“禁令制度”[26]。不同的是,商业秘密保护模式是自然权利的保护,具有相对财产权的属性[27]。它的制度规制是对“控制技术信息的披露(保密)和使用”的行为模式。因此,商业秘密法许可权利人采取保密措施,比如签署保密协议等,加强其自己控制和保密的“私权力”。商业秘密保护模式客观上刺激保密,只有保密才能使权利人获利和保持竞争优势。但对技术方法保密阻碍了整个社会的技术进步和技能提高。因此专利制度的创制过程可以做这样的推理:基于上述客观事实,又基于国家具有促进整个社会科学技术文化发展的法定职责,基于近代资产阶级倡导的崇尚知识、崇尚文明的社会风气,又基于近代法律文明对平等人权的尊重,国家以“家父(理性国家)”的角色主持公平交易:在智力发明人的财产权保护与整个社会科技进步之间主持“衡平”与“对价(Consideration)”(“对价”又是早期的英国最推崇的交易原则,并且现在还是英美法国家的重要衡平原则)――国家尊重智力劳动者的自然权利:一个智力劳动者,如果愿意公开自己的创造性技术信息,国家将补偿给权利人一定时间、一定空间的独占使用权使其继续保持因该技术而拥有的生产优势地位。又因为技术方法公开后,会成为公知技术,其传播的空间是该技术信息的逻辑范围,因此,国家依据传统财产权具有对人权与对世权的效力范围,保证申请人获得的权利具有物权所有权的效力范围。[28]但是并没有强制取消该技术作为自然权利保护模式。[29]因此商业秘密制度与专利制度至今仍是权利人可以选择的对技术方法(包括价值信息)的两种并列的保护模式。国家在对价交易中,对不具有自然排他性的技术方法给予法定排他性的对世权和对人权[30]――创制出一种绝对排他性,使技术发明人能够对抗受公示而知情的第三人。这就是专利垄断性的来源。其绝对排他性的效力引起了法学家对专利权与物权的比较研究,忽视了专利制度实际上是与商业秘密制度对价的产物。专利一词一开始就是“PATENT”即公开、公布。证明这种保护模式是与“SECRETER”即秘密、保密相对应。[31]“对价”的结果。这种交易是以牺牲后续发明人的利益为代价的。因为技术方法作为自然权利具有相对性,不同劳动者可能获得相同的发明技术。因此完成绝对排他性的专有权构建的代价就是牺牲后续发明人的自然权利:专利法沿用了物权所有权的“先占原则”确认先申请人的先占权利,只有这样才构建绝对排他性的、公示而对抗第三人的专利权。但这个代价也是专利制度的一部分:一种新技术被颁发专利许可后,后续发明人能在公开的专利技术中继续研究和开发,这在客观上刺激了相关领域技术的高度发展。并最终推动了整个社会的技术进步(现代社会高新技术的成就,就是专利技术公开后,后续发明人不断申请专利的结果。)。因此,可以理解为技术进步是国家主持的这个公平交易的“标的”。

      因此传统的私权体系也获得了新发展:专利权人借助国家强力实现了对技术信息的占有事实和实现了掌管能力,个人权利也从自治领域、限制领域扩张到了公共领域。个人权利发展成了个人权力。物权所有权的占有、使用、收益、处分演绎发展为专利权独占权、实施权、许可权的“公化私权”的权利形态。比照传统民法保护模式,在专利法中,传统民法中使具体权利得以产生、变更、消失的“法律事实”在专利制度中演绎为专利机关直接审查许可的“制度事实”或创制事实,使专利权得以依法产生、变更和消失。在专利制度中,行政机关对私人技术发明结果的审查、确认、许可的行政职责与行政法中国家对公共利益和国家利益行使的管理责任是不同的:形象的说,专利行政审查机关只是根据国家对价的“合同条件”确认每一笔“对价”的交易过程而已,法律没有赋予其行使超过国家授权的其他行政特权。

 


      物权所有权人的对物的对世权、对人权的效力范围,在专利权人这里变成了专利权人对专利产品在特定时间(十年、十五年或二十年)、地域范围(一国或多国)对抗其他同业竞争者的独占实施许可销售权。专利权效力范围在法律上就是技术方法使用空间的逻辑范围或技术信息披露可能公开的逻辑范围。在市场上表现为该专利产品全部市场份额的逻辑假定。这才发生了专利权垄断性的事实。也引起了专权利人垄断性市场份额的正当性与专利法可能有的调整空间的讨论。

      专利权人获得的专利证书中包含了对专利产品潜在市场份额的“许诺”:在法定时间、法定地域内该专利产品的市场份额作为“财产”都归专利权人所有。因此,专利证书实际上是开出了一张“空白支票”[32],上面圈定了该专利产品的全部市场份额。更因为这张支票没有国界的限制,是一张“全球通”的空白支票,因此,它可能产生的财产利益比传统财产利益要多得多。因此直接引起了对专利权垄断性市场的正当性问题的争论。

      从法律上来说,其正当性不容质疑。专利产品因为是技术方法的“物化”,是专利权人行使对技术方法独占权、实施权、许可权的必然后果,这样,垄断性专卖权就是专利权人在市场中的法定权利。其合法性使专利权人对专利产品市场份额的垄断具有正当性;任何技术发明人的技术方法都是其智力创造的结果,因此,具有自然权利的正当性前提。从经济学的角度来说,专利权人在专利机关获得的权利证明书只是一种“预期垄断市场准入权”,或资格权。并不能够直接用来消费。如果其不能变现为直接消费的物质财产和现实利益,就不具有市场刺激的作用。从财产法合理性理念来说,专利产品市场份额这张空白支票的“兑现”是经过专利权人或合法受让人的市场投资、开发劳动完成的;更因为市场开发的“兑现过程”是一种“搏弈”的结果,具有巨大的不确定性和风险性,专利机关开出的“空白支票”很可能是一张“空头支票”,因此,专利权的垄断市场份额就成了专利法构建的专利权人财产价值“变现”的巨大空间,并刺激竞争者追逐、扩张该空间,实现预期市场份额的价值目标。因此专利权垄断性符合作为经济运行支撑的劳动创造价值的理念。

      专利权垄断性的合法性使其在行政机关确权范围内行使专利权,即便能够形成垄断性的市场优势,也不能因此被认定为限制竞争而受到调整:专利制度设计的竞争目标是刺激全球技术进步。鼓励科技创新就是鼓励新技术申请专利和开发新的技术产品。也正因此,专利权才成为市场竞争法调整的不正当竞争行为的“例外”[33]。专利权垄断性市场优势的扩张会不会产生反垄断法禁止的垄断行为?本文认为,这取决于专利权人市场行为的合法性及专利权人是否滥用专利权。它是市场行为规制问题而不是专利法的功能问题。

 

【参考文献】:

[1] “专利权是对符合三性技术所有人的垄断权的普遍禁止,通过相对人的申请,专利局对符合条件的特定人实施解禁(授予专利权)的一种行政行为。”厉以宁《论专利制度的行政许可性》,载《中国科技论坛》第31页。

[2] 参见崔国斌,《基因技术的专利保护与利益分享》,载《知识产权文丛》2000年3期,第297页。该文认为,专利法为权利人提供的是垄断权。

[3] 美国学者Edwin C.  Hittinger ,他对知识产权合理性的分析建立在对知识产品合理性的分析上,因此认为知识产权的合理性受到怀疑。参见:Edwin C.  Hittinger , Justifying   Intellectual  Property , ed .Adam   D, Moore , Intellectual   property .  Rowman  & Littlefield  Publishers,INC  (new  york),1997,at17_38.

[4] 见  郑成思  著 《知识产权论》(修订本),第004页,法律出版社    2001年6月版

[5] 见  刘茂林  著 《知识产权经济分析》第2页,法律出版社  1996年12月版

[6] 这里必然涉及到关于财产分类和物质系列的排序问题。国内学者对这个问题争议颇多。本文不是财产法专论,不做进一步的区分和界定。――本文。

[7] “财产法调整人们之间因物而产生的法律关系” [英]F.H .劳森  B.拉登著《财产法》第1页,中国大百科全书出版社1998年4月版。施天涛 梅慎实 孔祥俊译

[8] 从法哲学角度来说,既然物的自然属性、外在特征具有区分不同种类的物的功能,当然也具有区分不同系列财产权的功能。―― 本文

[9] “财产法在范畴上调整的是物的关系”,“物的关系只能对抗受公示而知情的人”,“有时受约束的人就不仅仅是指那些实际知情的人,它还包括那些能够知情而被推定受公示的人。”见,同注7,第3页。

[10]  见《德国民法典》第90条  概念  “本法所称的物为有体物”。《德国民法典》(中文版)第17页   郑冲  贾红梅  译,法律出版社,1999年5月版

[11] 2000年5月8日在北京大学召开的《知识产权与信息技术保护国际研讨会》上,美国乔治.华盛顿大学法学院Martin .J.Adelman教授说,现行知识产权制度语言基本上都是从专利局、商标局、工商局、版权局“传”出来的官方语言。意即知识产权制度包括专利制度缺乏严格法律概念和法律语言。

[12] 因此,专利权人的权利说明书在专利权诉讼中成为请求权的依据。参见《专利的权利要求极其解释》程永顺、罗李华著 载郑成思主编《知识产权研究》(第七卷)第82页。中国方正出版社,1999年4月―北京。

[13] 中国专利法所称的发明是指对产品、方法或者对其改进所提出的新的技术方案;实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适宜实用的新的技术方案;外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适宜工业上应用的新设计。”见李国光主编《商标、专利行政诉讼解析、判例、参考》,第1页,中国民主法制出版社2000年8月版。相关法律《中华人民共和国专利法实施细则》第2条。

[14] 有的技术方法并不能独立于专利产品而存在。但是能制造专利产品。本文称为内化,意即技术方法隐含在专利产品中不能被拆分出来。

[15] 《德国专利法》第六条规定:“独占许可权意味着权利人可以制造、使用、销售、进口专利产品,使用专利方法以及使用、销售该方法直接获得的产品(自定价格)”

[16] 参阅:Peter Drahoe “A Philosophy of Intellectural Property ”,Dartmouth Pubilishing Company L.t.d., Englang,1996,P3。该学者认为知识产权法本身都是一堆法律汇编。

[17] 案例参见:刘春田著 《中国民法―知识产权法》第353页, 中国人民公安大学出版社,1997年4月版。

[18] 美国最高法院在Funk?Bros.?Seed案中阐明了这个原则:“对有关自然现象的发现是不能颁发专利的。对细菌等生物特点的认识,是人类对自然法则的揭示,是人类共有知识库的一部分,因而应该为人们自由使用,不应被任何人独占”。参见:Co?v?Kalo  Inoculant Co.333 U.S 127,76 U.S.P.Q.(BNA)280 (1948)

[19] 参见:陈传夫著 《高新技术与知识产权法》第23页,武汉大学出版社,2000年1月第一版;

[20]  Ulrich Schatz, Patentability of Genetic Engineering Inventions in European Patent office Practice IIC Vol.28 No.28 NO.1,1998, at  6。 转引自崔国斌《基因技术的专利保护与利益分享》,载郑成思主编《知识产权研究》2000年第3期,第254页。

[21]  R.Stephen Crespi Recombinant DNA Patents in Litigation-A Comparative Study of some EPO and UKNational Court Decisions IIC Vol.28 No.5/1997 at 605。

[22] 见  郑成思  著 《知识产权论》(修订本),第004页,法律出版社    2001年6月版

[23] Peter Drahoe “A Philosophy of Intellectural Property ”,Dartmouth Pubilishing Company L.t.d., Englang,1996,P6.

[24] “财产本身被认为是确定个人自治范围的法定尺度” ( [美]伯纳德?施瓦茨《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年,第25页。)该尺度是以财产外部特征和个人可能掌管的状态为衡量的标准。技术方法因为不具有外部特征,以此可以理解为专利权超出了个人自治的法定尺度,因此才成为“公化私权”。――本文。

[25] 商业秘密作为自然权利保护,但是一旦诉讼,法院首先审查商业秘密(主要指技术秘密)是否存在及三性的程度。然后才审查其是否采取保密措施。――本文。

[26]“有人认为,商业秘密保护早于版权、专利的成文立法,” 参阅张玉瑞《商业秘密法学》第5页,该页注3。中国法制出版社,1999年10月版,―北京

[27] 因无法解决绝对排他性,商业秘密的责任原则至今没有明确。“不同的司法判决书,对构成披露或使用他人商业秘密的法律责任基础存在相当的分歧,有时从‘无形财产’法,既版权、专利、商标及反不正当竞争法中发掘某些类似。认为对商业秘密的构思享有财产权因而有权排斥他人使用商业秘密的意见,经常被提出和遭到拒绝。”参见:见美国侵权法重述(第一版)第757节 披露或使用他人商业秘密的法律责任――一般原则,评论a  转引自张玉瑞《商业秘密法学》第676页,中国法制出版社1999年10月版。

[28] 郑成思教授把这种“对价”比喻为“资产阶级的合同”。参见,郑成思  著 《知识产权论》(修订本),第008页,法律出版社    2001年6月版

[29] 大量的商业秘密诉讼争议的都是可专利技术,只是权利人没有申请专利或不希望申请专利。证明商业秘密制度作为自然权利保护模式包括了专利技术在内。也证明专利权是自然权利在先的权利。同让发现专利和商业秘密保相互包含的还有美国学者:Edwin C.  Hittinger

:“商业秘密可以是版权的对象和专利;但不能受专利或版权保护的对象可以作为商业秘密保护。相反的推论不成立。”Edwin C.  Hittinger , Justifying   Intellectual  Property , ed .Adam   D, Moore , Intellectual   property .  Rowman  & Littlefield  Publishers,INC  (new  york),1997,at18.


[30]财产是借助外在特征发生对世权和对人权。不能忽视财产的外部条件来理解财产权。 Peter Drahoe认为,把财产看作物而不看作人的某种关系,即使不是完全错误的,至少也是毫无意义的。本文认为权利必须借助具有外在形式的“财产”(各种物),才能构建对世权与对人权的财产权。“权利”可以是权利关系,但是“财产权”必然具有关系指向的财产对象。而财产对象外部特征决定了它可能具有的保护模式或对抗他人的效力范围。参见:同注17,第4页。

[31] 商业秘密制度将secreter发展成undisclosed information”是近几年的事。――本文

[32] “技术进步是一张空白支票,无须社会的同意和法律的许可就可以兑现”。见,崔国斌《基因技术的专利保护与利益分享》,载郑成思主编《知识产权研究》2000年第3期,第267页。本文认为,单纯的技术进步,没有专利等知识产权制度,技术发明人不可能获得空白支票:技术信息一旦公开披露就“腹水难收”,就变成公共资源不能在构建为私人财产,发明人得不到应有回报,技术发明人不会被刺激开发。

[33] 各国的《反不正当竞争法》都没有将专利权等知识产权列入不正当行为加以调整。日本的《不正当竞争防止法》第6条规定了“行使无形财产权除外”,即“对于认为是依专利法、实用新型法、外观设计或者商标法行使权利的行为”不属于不正当竞争的行为;台湾的《公平交易法》也于其第45条载明:“依照著作权法、商标法或专利法行使权利之正当行为,不适用本法之规定”。中国的《反不正当竞争法》也做了如此的规定。――本文。

 

来源:(《中国法学》2002年第4期)

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